近期在审理一起债权人代位权纠纷案件中，发现在案件中存在很多问题值得学习和探讨，故拿出来和大家共同分享。

2019年4月，原告某实业公司起诉被告某集团公司借款纠纷业经人民法院判决，并申请人民法院执行。2019年10月，原告某实业公司与被告集团公司、第三人公司达成执行和解协议，约定2021年12月31日前将所有欠款还清。第三人公司在此日期不履行还款义务的情况下，承担保证责任。第三人公司2019年年底在B公司有修井作业服务项目，一直持续到2020年4月。于是，原告于2020年6月8日向人民法院以债权人代位权纠纷提起诉讼，以B公司为被告，第三人公司为有独立请求权第三人。本院依法开庭进行了审理。我们知道在审理债权人代位权纠纷案件，其中有一种典型案例，就是诸如本案，是从执行程序中衍生出来的。在对到期债权的执行中，对于次债务人对人民法院采取的限制履行通知提出异议时，人民法院不能对次债务人的异议进行实质审查，它不属于执行内容，此时人民法院停止对次债务人的执行。这个时候，债权人便通过诉讼方式，对于债务人与次债务人之间的关系进行实质审查，这时提起的诉讼便是债权人代位权之诉。

首先，我们研读一下债权人代位权的定义。《中华人民共和国合同法》第73条规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为了保全自己的债权，可以诉请人民法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。债权人的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。

本案中需要思考的问题及扩充的内容简单罗列如下：

原告的诉求是否符合法律规定？本案第三人公司是否为另案的被执行人？第三人公司的执行担保的法律性质？对到期债权的保全措施可能会遇到的问题？

债权人代位权纠纷作为一项独立的诉权，是需要符合一定条件的，否则人民法院会裁定予以驳回 。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

在上述条件中，需要特别注意“怠于”“到期”这两个关键点，《合同纠纷裁判依据新释新解》描述为“怠于”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。对于次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。这里的怠于应当理解为到期之时应当行使并能行使而不行使，应当以诉讼方式或仲裁方式主张而未主张，或以私力方式救济，均构成了“怠于”。

“到期”，这里的履行期间是否届满，不是债权人与债务人合同期限，而是以债务人与次债务人之间的履行期间的约定来确认。如果没有约定或约定不明，应当以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限，自此视为债务人的债权已经到期。

本案中原告向被告B公司提起代位权之诉的前提是B公司是第三人公司的债务人，同时第三人是另案执行环节中的可能给付义务人，即第三人是担保人。这样的起诉是否符合法律规定呢？

我们知道，关于执行担保是《中华人民共和国民事诉讼法》第231条规定的一项重要制度。

执行担保有别于诉讼担保，关于执行担保事项、实现方式、及担保期间等在《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》都有相应的规定。

那么执行担保人是否是被执行人呢？答案是否定的。执行担保的设定其目的是为了增加执行环节中债权实现的可能性，但绝对不是被执行人。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”即为被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行的，人民法院可以根据申请执行人的申请，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。因此，本案原告在向另案第三人公司主张给付义务时，首先要执行和解协议到期，到期后仍不履行，才能直接执行第三人公司。执行和解协议履行期限至2021年12月31日未到期，原告不能直接执行第三人，更不能通过债权人代位权之诉起诉第三人的债务人。理由如下：在即将实行的《中华人民共和国民法典》中第五百三十五条是关于代位权的规定，第五百三十六条是关于债权人代位权提前行使的规定。“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”关于债权人能否直接代位向执行担保人主张权利，能否代为行使从债权的到期债权，目前法律上并没有明确的规定。因此，主审人认为，本案原告直接向B公司主张代位权权利的行使无明确的法律规定。

另外，在诉讼实践中，我们发现，经常有当事人对到期或未到期债权采取保全措施，需要注意的是，该程序“对人”不“对物”，该程序只是针对次债务人作出保全裁定，只是阻止、禁止债务人要求次债务人偿付其债权或者为其他处分，同时阻止或禁止次债务人向债务人清偿债务或其他处分，债权人绝对没有权利未经审判进行执行程序对次债务人的财产直接申请查封、扣押、冻结。如果发现债务人及次债务人或案外人通过恶意诉讼转移财产，当事人应当及时对诉讼行为提起撤销权之诉或人民法院发现此情形时通过再审方式解决。